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  案情:2018年3月至9月间,任某利用在某酒店任职销售经理的便利,获得该酒店的客户合同及公章样本,并委托他人进行伪造,随后其以预存房费可以获得该酒店订房优惠的名义与被害人周某、付某、陈某等人签订假合同,以此骗取6名被害人共54万元人民币,其中有34万元存入该酒店预存消费账户(经查实其中有10万元为客户正常消费),约20万元被其以虚假的POS机存入任某个人银行账户,除客户正常消费10万元外,其他44万元均被其挪用。
  实践中有观点认为,任某的行为涉嫌职务侵占罪和诈骗罪,但笔者认为,任某的行为构成合同诈骗罪,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。具体理由如下:
  行为人并没有非法占用酒店的资金,不属于职务侵占。任某虽然利用了该酒店销售经理的身份,将客户存放在酒店账户上的预存款挪为己用,表面上符合职务侵占罪中占用公司资金的特征,但该笔资金实际并非是酒店控制下的资金,而是任某诈骗被害人的资金。因为,酒店并没有和被害人签订任何合同,酒店对任某与被害人签订合同一事也不知情,虽然该笔资金存在酒店账户上,但由于酒店不知情,就不存在资金被酒店控制一说,且该资金的使用权完全在于任某。也就是说,该笔资金是在酒店完全不知情的情况下存入酒店账户的,酒店并没有予以控制,实际上还属于任某可以任意支配状态。因此,任某非法占用该笔资金的行为,不属于职务侵占行为。
  一般认为,合同诈骗罪和普通诈骗罪的关系,是普通法条和特别法条的关系,在犯罪行为符合合同诈骗罪这一特殊法条规定的情况下,应当使用特殊法条的规定。合同诈骗罪除侵犯公私财产所有权外,还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度,侵犯的是复杂客体,且合同诈骗罪的手段仅限于在签订、履行合同过程中,利用合同手段骗取公私财物。就本案而言,任某的行为是在其担任酒店销售经理期间发生的,并采取冒用他人名义签订合同的方式,骗取他人财物,其行为不仅侵犯了被害人的财物,也对市场交易秩序造成了危害,给涉事酒店带来了不良影响,应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
  关于任某合同诈骗的数额,是否包括被害人已经实际消费的数额。笔者认为,虽然该笔资金已归任某支配,但事实上该部分资金被被害人实际消费了,并得到酒店的认可,显然,它没有被任某非法占有,因此,这部分数额不应当计算在合同诈骗的总额内。
  (作者单位:广东省广州市增城区人民检察院)

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